Comment rédiger un contrat de travail ?

Pour rédiger un contrat de travail, il importe d’en connaître les caractéristiques. Paradoxalement, il n’y a pas de définition légale, pas même dans le Code du travail, permettant de savoir ce qu’est, ou ce que n’est pas, un contrat de travail. 

C’est donc la jurisprudence qui s’est attachée à déterminer les éléments caractéristiques d’un tel contrat qui régit une relation de travail particulière.
Il faut bien comprendre que dès lors que les éléments caractéristiques de ce contrat sont réunis, il y a incontestablement contrat de travail. Autrement dit, lorsqu’on constate la réunion des trois composantes majeures d’un contrat, il y a contrat de travail. C’est ce qu’on appelle « l’ordre public ».
Pour les reconnaître, il faut bien les « connaître ».

Quels sont les ingrédients du contrat de travail ?

Trois éléments permettent donc de conclure à l’existence d’un contrat de travail :

• La prestation de travail ;
• La subordination juridique ;
• La rémunération.

Avant de les exposer plus avant, il faut en préciser l’enjeu au regard de certaines situations particulières.

Tout d’abord, le contrat de travail emporte avec lui l’application du code du travail tout entier. Ce n’est pas un détail ! C’est la reconnaissance pour le « salarié », terme qui dans le jargon juridique est réservé au travailleur qui sont entrés dans les liens d’un « contrat de travail », d’un certain nombre de droits qui ne figurent pas dans d’autres contrats :

• Congés payés ;
• Congés familiaux ;
• Paiement au temps passé ;
• Protection sociale.

La plupart du temps, l’employeur et le salarié reconnaissent l’existence du contrat de travail sans le contester. Dans un tel cas, la rédaction du contrat de travail n’est pas remise en cause.
Ensuite, le code de la sécurité sociale impose d’appliquer des cotisations salariales et des cotisations patronales pour toute rémunération versée par « l’employeur ». Les caisses de sécurité sociale auront donc tout intérêt à demander la reconnaissance d’un contrat de travail.

Tel est le cas, classique chez nos clients, du « freelance » qui finalement est tellement intégré à l’équipe de travail qu’il en est salarié… quoiqu’en disent le « sous-traitant » et le donneur d’ordre, autrement dit, le « salarié » et « l’employeur ».
Il faut toutefois préciser que l’inscription à certains registres de travailleurs indépendants permet de créer une « présomption légale de non-salariat ». Dit autrement, la loi affirme dans pareil cas qu’il n’y a pas « contrat de travail ».

Faut-il écrire le contrat de travail ?

Le contrat de travail peut être écrit ou peut être verbal
Il convient d’ailleurs de préciser que vous pouvez rédiger un contrat pour le constater par écrit mais il peut aussi être verbal. Dans tous les cas, il y a « contrat », c’est-à-dire engagement de l’un envers l’autre.
Notons toutefois que certains contrats doivent légalement être constatés par écrit, tels que :

• le contrat à durée déterminée (CDD),
• le contrat à temps partiel (avec en principe une durée minimale de 24 heures)
• le contrat de travail temporaire,
• le contrat d’apprentissage.

Il y a cependant des circonstances dans lesquelles le contrat de travail ne dit pas ou ne disait pas expressément son nom et dans lesquelles les salariés en demandent l’application. Le terme approprié est celui de « requalification » en contrat de travail. On comprend derrière ce terme que les circonstances de fait vont être étudiées pour donner lieu à une « qualification » juridique, c’est-à-dire la détermination de la notion juridique qu’il conviendra de lui appliquer.

Une requalification est-elle possible ?

Écrire « requalification » en contrat de travail, revient à dire que la première qualification juridique donnée, logiquement par les parties, n’étaient pas la bonne. Ceci apparaît soit parce qu’à l’origine le contrat n’était pas le bon, soit parce que son application a tellement changé que les parties se sont finalement placées dans les caractéristiques du contrat.

En pratique, nombreuses sont les demandes de requalification de contrat de travail mais elles n’interviennent pas systématiquement : le recoiurs à un avocat en droit du travail permet de contrecarrer de telles demandes en se fondant sur les critères exposés ici.
La preuve du contrat de travail se fait donc par la démonstration que les critères de rémunération, de prestation de service et de lien de subordination se sont retrouvés réunis.

Cette démonstration se fait parfois devant le conseil de prud’hommes, qui est seul compétent pour requalifier un contrat en contrat de travail.
Il faut retenir qu’en l’absence d’écrit, il y a nécessairement un contrat à durée indéterminée (CDI). Il est également impossible dans ce cas de se prévaloir d’une période d’essai. L’embauche devient donc « définitive » dès le premier jour, sauf à recourir à une fin de contrat classique.
Cependant, la loi permet par exception de se dispenser d’une telle démonstration et d’apporter les preuves qui vont avec. C’est ainsi par exemple, lorsqu’une personne s’assure le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production.

En effet, l’article L 7121-3 du code du travail dispose :

Tout contrat par lequel une personne s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n’exerce pas l’activité qui fait l’objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce.

Lorsqu’aucun contrat de travail n’a été constaté par écrit, il est toujours possible de rédiger un « avenant » qui va constater par écrit la relation déjà existante.

La prestation de travail est un élément inhérent au contrat de travail

Dès lors qu’elle est licite, la prestation de travail peut être très large : elle peut-être intellectuelle, manuelle, artistique. Tous les secteurs professionnels sont concernés.
Il va sans dire qu’en l’absence de prestation de travail, il n’y a logiquement pas de contrat de travail… sauf à considérer qu’il y a eu travail fictif, ce qui est constitutif d’une infraction pénale.

En revanche, l’hypothèse où l’employeur n’a pas fourni le travail promis ne permet pas de disqualifier un contrat de contrat de travail. Il faut rappeler d’ailleurs que c’est une obligation capitale qui repose sur l’employeur. Y contrevenir expose l’employeur à une condamnation.

Lien de subordination juridique : une définition précise

Une définition jurisprudentielle mérite d’être retenue. La cour de cassation dans un arrêt connu par les avocats en droit du travail par « arrêt Société générale » affirme

 » que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des *directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail »

Cour de Cassation, Chambre sociale, du 13 novembre 1996, 94-13.187, Publié au bulletin

Sans entrer dans les détails c’est à la fois une définition que donne les juges suprêmes mais également un mode de preuve.

Et pour la rémunération ?

Peu importe sa forme, en nature ou en espèces, dès lors que le travail est rétribué, la contrepartie sera analysée comme une rémunération. La présence de factures n’exclut ainsi pas la reconnaissance d’un contrat de travail. Au contraire, elle permet de prouver qu’un des éléments constitutifs de ce type de contrat, la rémunération, était bien présente.
En pratique, il n’y a guère que le bénévolat ou l’entraide familiale (et encore, sous conditions) qui permettrait d’éliminer ce critère.
De même, il serait inutile pour un donneur d’ordres de mettre en avant de l’absence de versement de rémunération pour échapper à une requalification ! La mauvaise foi n’empêchera pas le conseil de prud’hommes de requalifier.