Les dernières mesures sanitaires à respecter par les employeurs

Annoncées dès lundi 27 décembre 2021 par le premier ministre, lors d’une conférence de presse, le protocole sanitaire pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise a été mis à jour le jeudi 30 décembre en vue de sa mise en application à compter du lundi 3 janvier 2022.

Ces règles visent tous les employeurs du privé, c’est-à-dire toutes les entreprises.

L’extension du recours au télétravail

Dans son avant-dernière version, en date du 8 décembre 2021, le protocole sanitaire avait supprimé le principe d’un télétravail obligatoire depuis le 1er septembre 2021 et se limitait à recommander de pratiquer un télétravail de deux à trois jours par semaine. Les nouvelles dispositions redeviennent impératives.

A compter du lundi 3 janvier, le nombre minimal imposé de jours de télétravail :

  • est fixé à trois jours par semaine pour les postes qui le permettent,
  • peut-être portée à quatre jours par semaine lorsque l’organisation du travail et la situation des salariés le permettent.

Ces règles ont pour l’instant vocation à s’appliquer pour une durée de trois semaines.

A noter : ces modalités valent par salarié ; le protocole n’a pas retenu l’assouplissement qui avait été envisagé un temps et qui consistait à procéder à un calcul en moyenne sur l’ensemble des postes télétravaillables. Il doit être rappelé ici que le code du travail a lui-même prévu des règles dérogatoires d’application du régime du télétravail en cas de crise.

L’article L. 1222-11 dudit code dispose en effet :

En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés.

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000035643952/

En d’autres termes, cet article autorise l’employeur, lorsque de semblables situations se produisent, à déroger au principe du volontariat et à recourir au télétravail, considéré dès lors comme un aménagement de poste rendu nécessaire sans que l’accord du salarié soit requis.

Une sanction contre les entreprises récalcitrantes

Lors de sa réunion avec les partenaires sociaux le 28 décembre 2021, la Ministre du Travail a annoncé que les entreprises récalcitrantes pourront directement se voir infliger par l’inspection du travail une amende pouvant aller jusqu’à 1 000 € par salarié dont la situation n’est pas conforme, dans la limite de 50 000 €, sans attendre l’ouverture d’une procédure judiciaire.

Cette mesure doit être insérée par amendement dans le projet de loi prévoyant de transformer le passe sanitaire en passe vaccinal, qui est en cours d’examen par le Parlement.

Le rappel des mesures sanitaires

Il appartient donc aux employeurs, aux termes de ce protocole, de déterminer les règles applicables dans le cadre du dialogue social de proximité, en veillant au maintien des liens au sein du collectif de travail et à la prévention des risques liés à l’isolement des salariés en télétravail.

Ledit protocole reprend donc de manière renforcée le détail de l’ensemble des mesures d’hygiène et de distanciation physique devant être mises en œuvre.

Les nouvelles mesures temporaires en matière d’activité partielle

Elles ont fait l’objet de deux décrets n° 2021-1816 et n° 2021-1817 du 27 décembre 2021.

  • L’indemnisation à hauteur de 70 % du salaire de référence est maintenue jusqu’au 31 janvier 2022 pour les employeurs et salariés des entreprises les plus impactées par la crise (i.e. les entreprises fermées administrativement, ainsi que les établissements situés dans une circonscription territoriale soumise à des restrictions spécifiques ou appartenant aux secteurs d’activité dits protégés, subissant une très forte baisse de chiffre d’affaires, au moins égale à 65 % le mois de mise en œuvre de l’activité partielle).
  • Les demandes d’autorisation préalables de mise en activité partielle adressées par l’employeur à l’autorité administrative à compter du 1er janvier 2022 feront l’objet d’une modalité dérogatoire de prise en compte de la durée du recours à l’activité partielle pour le calcul de la durée maximale d’autorisation.

En effet, pour les périodes d’activité partielle comprises entre le 1er janvier et le 31 mars 2022, il ne sera pas tenu compte des périodes d’activité partielle dont l’employeur a pu bénéficier avant le 31 décembre 2021.

Ces modalités dérogent ainsi au mécanisme de décompte de l’activité partielle, qui ne pouvait être accordée que pour une durée de trois mois et renouvelée dans la limite de six mois consécutifs ou non sur une période de douze mois consécutifs (article R. 5122-9 du code du travail).

D’après un communiqué de la commission sociale de l’ACE

COMMENT RÉUNIR L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE D’APPROBATION DES COMPTES PAR TEMPS DE CONFINEMENT ?

Vous faîtes partie de cette majorité de dirigeants de sociétés qui ont clôturé leur exercice social le 31 décembre 2019. A priori, vous avez donc l’obligation de réunir l’assemblée générale d’approbation des comptes et d’affectation du résultat au plus tard le 30 juin 2020.

Or, le confinement décrété par le Gouvernement exclut toute possibilité de réunir les associés, la participation à une assemblée générale n’étant pas une exception à l’interdiction de circulation[i].

Le code de commerce ne vient rien arranger qui impose de nombreuses restrictions à la réunion à distance de l’assemblée générale d’approbation des comptes. En effet, le code de commerce :

  • impose la tenue d’une réunion physique pour l’approbation des comptes des sociétés à responsabilité limitée[ii] et des sociétés en nom collectif[iii] ;
  • soumet à des conditions plus ou moins strictes le recours à la participation à distance à l’assemblée générale d’approbation des comptes des sociétés en commandite simple[iv] et des sociétés par actions[v].

Dans ces conditions, comment approuver les comptes, éviter de s’exposer au risque d’une nullité de l’assemblée ou à celui de la mise en cause de votre responsabilité de dirigeant ?

La réponse a été apportée par deux séries de mesures mises en place par le Gouvernement [vi]:

  • l’élargissement des possibilités de tenue des réunions à distance (ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020)
  • et l’assouplissement des conditions du report des délais d’approbation des comptes (ordonnance n°2020-318 du 25 mars 2020).

Mais cela dit, plusieurs questions subsistent, sur lesquelles le cabinet HD Avocats se propose de vous apporter un premier éclairage : Comment choisir entre le report et la tenue de l’assemblée générale à distance ? Et une fois le choix effectué, quelles précautions prendre pour s’assurer d’une mise en œuvre conforme ?

A. Le choix : report ou tenue de la réunion à distance

Avant l’ordonnance n°2020-318, le dirigeant qui souhaitait reporter l’assemblée générale appelée à statuer sur les comptes annuels au-delà de la date limite prévue, devait adresser une requête motivée au Président du tribunal de commerce.

Avant l’ordonnance n°2020-321, la tenue d’une assemblée générale d’approbation des comptes à distance était soit totalement interdite, soit soumise à l’existence de stipulations statutaires préalables ou à l’absence d’opposition de la part de certains associés. À titre d’exemple, la réunion de l’assemblée générale d’une société anonyme non cotée pouvait se tenir exclusivement par visioconférence, mais à la condition qu’aucun actionnaire ou groupe d’actionnaires représentant plus de 5% du capital ne s’y opposent.

Les ordonnances ne viennent pas abolir ces restrictions, mais les lever temporairement, le temps de la crise.

En d’autres termes, peu importe les stipulations statutaires ou les dispositions légales, les sociétés peuvent désormais réaliser leur assemblée générale en recourant au vote par correspondance, à la visioconférence, à d’autres moyens de télécommunication telle que la téléconférence.

Cet assouplissement est temporaire : il ne concerne que les réunions tenues entre le 12 mars 2020 et le 31 juillet 2020. Il pourrait faire l’objet d’une prorogation jusqu’au 30 novembre 2020.

Les sociétés peuvent également reporter la date limite d’approbation de leurs comptes, et ce en l’absence de toute saisine du Président du tribunal de commerce. Ce report est limité à une durée de 3 mois courant à compter de la date limite à laquelle l’assemblée aurait dû se tenir.

Par ailleurs, ne peuvent bénéficier du report automatique que les sociétés dont la date de clôture des comptes annuels se situe entre le 30 septembre 2019 et un mois après la fin de l’état d’urgence (à savoir le 23 juin 2020, sauf prorogation).

Légalement, aucune hiérarchie n’a été établie par les textes entre ces deux dispositifs temporaires que sont le report automatique et l’assouplissement des conditions de réunions à distance. En revanche, dans la pratique, il sera parfois nécessaire de choisir, et pour ce faire, d’opérer un arbitrage en fonction de différents critères dont nous avons identifié quelques-uns.

1. Choix en fonction de l’état d’avancement des travaux d’établissement des comptes (le critère de l’obligation d’information)

À l’annonce du confinement, de nombreux dirigeants n’avaient pas encore eu le temps d’établir la documentation comptable et financière de l’exercice clos.

Le recours à l’activité partielle qui a suivi est venue rallonger ce temps. Or, la documentation comptable et financière fait partie des informations à communiquer obligatoirement aux associés préalablement à l’assemblée générale.

En fonction de la disponibilité des services comptables de la société, il peut être judicieux de s’accorder le temps utile à la finalisation de cette documentation dans des conditions optimales. La meilleure option paraît dans ce cas être celle du report automatique.

2. Autres critères (risque pour la délibération, risque de vide décisionnel)

Une chose est de tenir une assemblée générale par visioconférence ou tout autre moyen de télécommunication, une autre est de la tenir valablement. Pour y parvenir, il faut que les moyens techniques mobilisés permettent l’identification des associés et la retranscription continue et simultanée des délibérations.

Des problèmes notamment organisationnels pourraient se poser si la société ne dispose pas des moyens techniques adéquats. Même si elle en disposait, des obstacles pourraient surgir quant à l’effectivité d’un échange interactif entre les associés et les dirigeants, lorsque le nombre d’associés est important.

À cet égard, certaines sociétés ont fait le choix du report afin de garantir le plein exercice des droits des associés.

D’autres ont maintenu leurs assemblées qui ont été alors réalisées exclusivement par visioconférence (on parle d’assemblée « à huis clos »).

L’une des raisons évoquées au soutien de ce choix est la nécessité de ne pas retarder la date effective du versement des dividendes. Une autre : éviter qu’un report ne prive la société de l’adoption de décisions nécessaires au pilotage de son activité (renouvellement des mandats, vote de décisions stratégiques telles les délégations financières, etc.).

Les assemblées générales à huis clos ont néanmoins été critiquées par plus d’uns. Le principal reproche consiste à voir dans la réunion à distance une mutation des assemblées en chambres d’enregistrement alors qu’elles doivent être le lieu d’une véritable délibération. À cet égard, certaines valeurs cotées sur le marché réglementé et les systèmes multilatéraux de négociation n’ont pas hésité à écouter leurs associés directement (en les interrogeant sur les choix à opérer) ou indirectement via les recommandations des agences de conseils en vote suivies par leurs principaux actionnaires.

B. À retenir pour la tenue de l’assemblée générale à distance

L’assouplissement des règles de réunion à distance n’exonère pas les sociétés du respect des règles habituelles de convocation.

Certes, les assemblées peuvent être désormais convoquées par courrier électronique, même en l’absence de stipulations statutaires à cet effet. En revanche, les délais de convocation devront continuer à être scrupuleusement respectés, sous peine de nullité.

Il faudra donc penser à vérifier ces délais, à s’assurer de la bonne réception par les associés des convocations et de l’intégralité de la documentation comptable et financière. Le contenu de cette documentation variera bien sûr selon la forme et/ou la taille de la société, et selon que ses titres ont été admis ou non sur un marché règlementé ou un système multilatéral de négociation.

Le droit aux questions écrites et à l’inscription de résolutions supplémentaires, lorsqu’il existe, devra également être observé.

Notre cabinet est à votre service pour vous assister utilement sur le respect de toutes ces prescriptions.

C. À retenir pour la mise en place du report automatique

Si le report est désormais automatique, ne perdez pas de vue qu’il ne s’agit que d’une mesure temporaire. Nous avons expliqué plus haut les sociétés auxquelles il bénéficie ainsi que sa durée.

Par ailleurs, les sociétés dont le commissaire aux comptes avaient déjà émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020 ne peuvent bénéficier de ce report automatique. Elles devront alors soit saisir le Président du tribunal de commerce, soit recourir aux modes de tenue à distance de la réunion. La saisine du Président du tribunal de commerce risque d’être compromise étant donné la fermeture de la plupart des juridictions. Si à un moment donné cette saisine devenait possible, il faudra se rappeler que pour obtenir gain de cause, le requérant devra motiver sa demande.

En définitive, il ne faut point hésiter à prendre le temps de la réflexion avant de reporter ou d’organiser son assemblée générale à distance. Par ailleurs, les mesures d’assouplissement, temporaires, n’effacent pas les exigences liées aux droits politiques et économiques des associés.

Le cabinet HD Avocats est à vos côtés pour vous aider à vous conformer à ces exigences, dont le non-respect peut vous exposer, même en temps de crise, à une nullité de l’assemblée générale ou à une mise en cause de la responsabilité du dirigeant.

[i] Article 3 du décret 2020-293 du 23 mars 2020.

[ii] Article L. 223-27 du code de commerce.

[iii] Article L. 221-7 du code de commerce.

[iv] Article L. 222-5 du code de commerce.

[v] Articles L. 226-1, L. 225-107, L. 225-103-1 et L. 227-9 du code de commerce.

COVID-19 : CE QUI CHANGE EN DROIT DU TRAVAIL

Certaines des dispositions exposées ci-dessous ont fait l'objet d'actualisations. Pour plus d'informations, consultez notre recueil de textes et liens utiles (https://hdavocats.fr/?p=482).

Nouvelles modalités d’indemnisation de l’activité partielle

L’employeur dispose d’un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande. Ceci par tout moyen donnant date certaine à sa réception.

Une autorisation d’activité partielle pourra lui être accordée pour une durée pouvant désormais aller jusqu’à 12 mois au lieu de 6.

Nota bene : jusqu’au 31 décembre 2020, le délai de réponse à une demande d’activité partielle sera de 48 heures. Si l’employeur n’a pas de réponse dans ce délai, cela signifie que sa demande est acceptée.

Le salarié placé en activité partielle sera rémunéré à hauteur de 70% de sa rémunération antérieure brute (soit environ 84% de sa rémunération antérieure nette).

L’employeur sera quant à lui remboursé de l’intégralité du salaire versé dans la limite de 4,5 fois de SMIC.

Les salariés au forfait annuel en heures ou en jours, initialement exclus du dispositif d’activité partielle, peuvent désormais en bénéficier en cas de réduction de leur temps de travail habituel, à due proportion de la réduction de l’horaire de travail.

Suppression de la condition d’ancienneté de un an pour être indemnisé au titre d’un arrêt de travail

Pour les arrêts de travail dérogatoires :

Justifiés par la crise sanitaire actuelle, ces arrêts de travail sont délivrés aux salariés identifiés comme « cas contact à haut risque » et aux salariés parents d’enfants se trouvant dans l’impossibilité de travailler en raison du confinement de leurs enfants.

Pour les salariés qui bénéficient de ce type d’arrêts de travail, l’indemnité complémentaire pourra être versée sans que le salarié ne remplisse la condition d’ancienneté d’au moins un an dans l’entreprise normalement requise.

Il n’aura pas non plus à justifier de son incapacité dans un délai de 48 heures ni à être soigné sur le territoire français ou autres Etats européen.

Au regard de l’exception de la situation, les salariés travaillant à domicile, salariés saisonniers, salariés intermittents et salariés temporaires, en principe exclus du bénéfice de cette indemnité complémentaire, pourront en bénéficier.

Pour les arrêts de travail pour maladie ou accident de droit commun :

L’indemnité complémentaire pourra être versée sans que le salarié ne remplisse la condition d’ancienneté d’au moins un an dans l’entreprise normalement requise. Les salariés travaillant à domicile, salariés saisonniers, salariés intermittents et salariés temporaires, en principe exclus du bénéfice de cette indemnité complémentaire, pourront également en bénéficier.

Report de la date limite de versement des primes d’intéressement et de participation

Les primes d’intéressement et de participation restent dues aux salariés bénéficiaires et doivent leur être versées ou affectées sur un plan d’épargne salariale ou un compte courant bloqué avant le 1er jour du 6ème mois suivant la clôture de l’exercice de l’entreprise.

Pour les entreprises ayant un exercice comptable correspondant à l’année civile et pour lesquelles ces primes devraient en principe être versées avant le 1er juin 2020, elles peuvent être versées, sans pénalité de retard, jusqu’au 31 décembre 2020.

Prolongation de la durée de versement de certaines allocations des demandeurs d’emploi

À compter du 12 mars 2020 et jusqu’à une date qui sera précisée par arrêté, les demandeurs d’emploi ayant épuisé leur droit à l’allocation d’assurance et à l’allocation de solidarité spécifique pourront continuer d’en bénéficier pour une durée supplémentaire (à définir).

Possibilité pour l’employeur d’imposer ou de modifier les dates de prise de congés payés et jours de repos

Sans que cela ne puisse s’étendre au-delà du 31 décembre 2020, l’employeur peut imposer au salarié une prise de jours de congés ou de repos ou encore modifier les dates des jours de congés ou de repos déjà posés.

Pour ce faire, il doit respecter un délai de prévenance. Ce délai, en principe fixé par accord collectif ou à défaut, ne pouvant être inférieur à un mois, est réduit à au moins un jour franc.

Cependant, le nombre total de jours de repos dont l’employeur peut imposer au salarié la prise ou dont il peut modifier la date ne peut être supérieur à dix.

Pour les congés payés :

Un accord collectif d’entreprise, ou à défaut de branche, peut être conclu (voir notre article sur la conclusion d’un accord collectif d’entreprise – https://hdavocats.fr/comment-conclure-un-accord-collectif-dentreprise/) pour permettre à l’employeur d’imposer la prise de congés payés ou de modifier les dates d’un congé déjà posé, dans la limite de six jours ouvrables.

L’accord peut ainsi permettre à l’employeur d’imposer le fractionnement des congés payés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié. Il peut prévoir que cela est possible y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle les congés ont normalement vocation à être pris.

Pour les jours de réduction de temps de travail (RTT) :

Lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du coronavirus, l’employeur peut imposer aux salariés, y compris lorsque leur temps de travail est régi par une convention de forfait, la prise de jours de repos à des dates qu’il détermine. Il peut également modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos.

Pour les droits affectés sur le compte-épargne-temps (CET) :

Sous conditions, l’employeur peut imposer que les droits affectés sur le CET du salarié soient utilisés par la prise de jours de repos.

Textes de références :

Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle ;

Ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 adaptant temporairement les conditions et modalités d’attribution de l’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226-1 du code du travail et modifiant, à titre exceptionnel, les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l’intéressement et de la participation ;

Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos ;

Ordonnance n° 2020-324 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de revenus de remplacement mentionnés à l’article L. 5421 2 du code du travail.