Comment rédiger un contrat de travail ?

Signature de contrat par client

[vc_row][vc_column][vc_column_text css= ».vc_custom_1610156767904{margin-bottom: 0px !important;} »]

 

 

 

Pour rédiger un contrat de travail, il importe d’en connaître les caractéristiques. Paradoxalement, il n’y a pas de définition légale, pas même dans le Code du travail, permettant de savoir ce qu’est, ou ce que n’est pas, un contrat de travail. 

 

C’est donc la jurisprudence qui s’est attachée à déterminer les éléments caractéristiques d’un tel contrat qui régit une relation de travail particulière.

 

Il faut bien comprendre que dès lors que les éléments caractéristiques de ce contrat sont réunis, il y a incontestablement contrat de travail. Autrement dit, lorsqu’on constate la réunion des trois composantes majeures d’un contrat, il y a contrat de travail. C’est ce qu’on appelle « l’ordre public ».

 

Pour les reconnaître, il faut bien les « connaître ».

 

rédiger un contrat de travail pour le faire signer
Signature du contrat de travail

 

Définition du contrat de travail

 

Trois éléments permettent donc de conclure à l’existence d’un contrat de travail :

 

  • La prestation de travail ;
  • La subordination juridique ;
  • La rémunération.

 

Avant de les exposer plus-avant, il faut en préciser l’enjeu au regard de certaines situations particulières.

 

Tout d’abord, le contrat de travail emporte avec lui l’application du code du travail. Ce n’est pas un détail ! C’est la reconnaissance pour le « salarié », terme qui dans le jargon juridique est réservé au travailleur qui sont entrés dans les liens d’un « contrat de travail », d’un certain nombre de droits qui ne figurent pas dans d’autres contrats :

 

  • Congés payés ;
  • Congés familiaux ;
  • Paiement au temps passé ;
  • Protection sociale.

 

La plupart du temps, l’employeur et le salarié reconnaissent l’existence du contrat de travail sans le contester. Dans un tel cas, la rédaction du contrat de travail n’est pas remise en cause.

 

Ensuite, le code de la sécurité sociale impose d’appliquer des cotisations salariales et des cotisations patronales pour toute rémunération versée par « l’employeur ». Les caisses de sécurité sociale auront donc tout intérêt à demander la reconnaissance d’un contrat de travail.

 

Tel est le cas, classique chez nos clients, du « freelance » qui finalement est tellement intégré à l’équipe de travail qu’il en est salarié… quoiqu’en disent le « sous-traitant » et le donneur d’ordre, autrement dit, le « salarié » et « l’employeur ».

 

Il faut toutefois préciser que l’inscription à certains registres de travailleurs indépendants permet de créer une « présomption légale de non-salariat ». Dit autrement, la loi affirme dans pareil cas qu’il n’y a pas « contrat de travail ».

 

Le contrat de travail peut être écrit ou peut être verbal

 

Il convient d’ailleurs de préciser que vous pouvez rédiger un contrat pour le constater par écrit mais il peut aussi être verbal. Dans tous les cas, il y a « contrat », c’est-à-dire engagement de l’un envers l’autre.

 

Notons toutefois que certains contrats doivent légalement être constatés par écrit, tels que :

 

  • le contrat à durée déterminée (CDD),
  • le contrat à temps partiel (avec en principe une durée minimale de 24 heures)
  • le contrat de travail temporaire,
  • le contrat d’apprentissage.

 

Il y a cependant des circonstances dans lesquelles le contrat de travail ne dit pas ou ne disait pas expressément son nom et dans lesquelles les salariés en demandent l’application. Le terme approprié est celui de « requalification » en contrat de travail. On comprend derrière ce terme que les circonstances de fait vont être étudiées pour donner lieu à une « qualification » juridique, c’est-à-dire la détermination de la notion juridique qu’il conviendra de lui appliquer. Écrire « requalification » en contrat de travail, revient à dire que la première qualification juridique donnée, logiquement par les parties, n’étaient pas la bonne. Ceci apparaît soit parce qu’à l’origine le contrat n’était pas le bon, soit parce que son application a tellement changé que les parties se sont finalement placées dans les caractéristiques du contrat.

 

En pratique, nombreuses sont les demandes de requalification de contrat de travail mais elles n’interviennent pas systématiquement : le recoiurs à un avocat en droit du travail permet de contrecarrer de telles demandes en se fondant sur les critères exposés ici.

 

La preuve du contrat de travail se fait donc par la démonstration que les critères de rémunération, de prestation de service et de lien de subordination se sont retrouvés réunis.

 

Cette démonstration se fait parfois devant le conseil de prud’hommes, qui est seul compétent pour requalifier un contrat en contrat de travail.

 

Il faut retenir qu’en l’absence d’écrit, il y a nécessairement un contrat à durée indéterminée (CDI). Il est également impossible dans ce cas de se prévaloir d’une période d’essai. L’embauche devient donc « définitive » dès le premier jour, sauf à recourir à une fin de contrat classique.

 

Cependant, la loi permet par exception de se dispenser d’une telle démonstration et d’apporter les preuves qui vont avec. C’est ainsi par exemple, lorsqu’une personne s’assure le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production.

 

En effet, l’article L 7121-3 du code du travail dispose :

 

Tout contrat par lequel une personne s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n’exerce pas l’activité qui fait l’objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce.

L. 7121-3 du code du travail

 

Lorsqu’aucun contrat de travail n’a été constaté par écrit, il est toujours possible de rédiger un « avenant » qui va constater par écrit la relation déjà existante.

 

La prestation de travail est un élément inhérent au contrat de travail

 

Dès lors qu’elle est licite, la prestation de travail peut être très large : elle peut-être intellectuelle, manuelle, artistique. Tous les secteurs professionnels sont concernés.

 

Il va sans dire qu’en l’absence de prestation de travail, il n’y a logiquement pas de contrat de travail… sauf à considérer qu’il y a eu travail fictif, ce qui est constitutif d’une infraction pénale.

 

En revanche, l’hypothèse où l’employeur n’a pas fourni le travail promis ne permet pas de disqualifier un contrat de contrat de travail. Il faut rappeler d’ailleurs que c’est une obligation capitale qui repose sur l’employeur. Y contrevenir expose l’employeur à une condamnation.

 

Lien de subordination juridique : une définition précise

 

Une définition jurisprudentielle mérite d’être retenue. La cour de cassation dans un arrêt connu par les avocats en droit du travail par « arrêt Société générale » affirme

 

 que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail

 

Cour de Cassation, Chambre sociale, du 13 novembre 1996, 94-13.187, Publié au bulletin

 

Sans entrer dans les détails c’est à la fois une définition que donne les juges suprêmes mais également un mode de preuve.

 

La rémunération

 

Peu importe sa forme, en nature ou en espèces, dès lors que le travail est rétribué, la contrepartie sera analysée comme une rémunération. La présence de factures n’exclut ainsi pas la reconnaissance d’un contrat de travail. Au contraire, elle permet de prouver qu’un des éléments constitutifs de ce type de contrat, la rémunération, était bien présente.

 

En pratique, il n’y a guère que le bénévolat ou l’entraide familiale (et encore, sous conditions) qui permettrait d’éliminer ce critère.

 

De même, il serait inutile pour un donneur d’ordres de mettre en avant de l’absence de versement de rémunération pour échapper à une requalification ! La mauvaise foi n’empêchera pas le conseil de prud’hommes de requalifier.

 

Conséquences

 

Salaires minima

 

Parmi les principales conséquences concrètes du contrat de travail, on peut citer l’application d’un salaire minimum. Celui-ci est généralement dicté soit par la loi (le « smic », soit par une convention collective ou un accord de branche).

 

La durée légale : 35 heures

 

En France, la loi fixe une durée du travail de principe pour les salariés : 35 heures. En-dessous, un régime particulier s’applique : le travail à temps partiel, avec son lot d’obligations. Au-dessus, ce sont des heures supplémentaires. Là encore, des obligations particulières s’appliquent. Il est tout à fait possible, moyennant quelques précautions, de faire travailler un salarié 39 heures par semaines.

 

À défaut, même sans écrit, le salarié « à temps plein » sera donc rémunéré sur la base de 35 heures par semaine. Autrement dit, en l’absence de contrat écrit, le salarié est réputé être à temps plein.

 

Nous recommandons cependant toujours un contrat écrit. Non seulement cela permet de répondre à certaines obligations d’informations, par exemple en matière de protection sociale mais surtout cela vous permet de prévenir tout contentieux.

 

Le cabinet propose la rédaction de contrats de travail ou plus largement, de modèles adaptés à votre entreprise.

 

Nous insérons systématiquement dans les contrats, toutes les clauses obligatoires, telle que celle relative au RGPD et celles qui permettent d’assurer au mieux les intérêts de l’entreprise : clause de non concurrence, clause d’exclusivité, clause de rémunération variable, etc. Nous faisons toujours le point avec le client pour connaître ses attentes, ses spécificités et s’assurer que le contrat sera parfait sur le long terme.

Nous accompagnons également au mieux les sociétés pour la rédaction du contrat de travail de leurs futurs dirigeants, directeur général ou gérant minoritaire par exemple, ou pour les conventions de forfait en jours ou en heures.

Laurent HOUARNER, avocat

Dans le contrat de travail, il y a peu de mentions obligatoires en dehors des mentions de tout acte juridique. Le code du travail dispose en revanche que le français est la langue de princie, comme toute la relation de travail, Il existe, comme souvent en droit, des exceptions, ainsi dans les conventions collectives du bâtiment, la convention collective du Bâtiment, plus exactement dans les accords nationaux ETAM, l’article 2.1 dispose :

Article 2.1 Engagement

Chaque engagement est confirmé par un contrat de travail écrit mentionnant qu’il est fait aux conditions générales de la présente convention et précisant notamment la ou les fonctions de l’intéressé ainsi que sa classification, sa rémunération et la durée du travail qui lui est applicable. Il est également mentionné les organismes de prévoyance et de retraite auxquels est affilié l’ETAM.

Un formulaire de subrogation de l’employeur dans les droits du salarié aux indemnités journalières de Sécurité Sociale est remis à l’ETAM à cette occasion.

Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006

Dans pareil cas, il faut que la rédaction de votre contrat comprenne ces mentions obligatoires.

Une liste des choses à ne pas oublier peut être établie (de façon non exhaustive) pour vous permettre de rédiger le précieux contrat :

  • identités des parties
  • convention collective applicable
  • protection sociale
  • fonctions attribuées
  • période d’essai
  • coefficient (le cas échéant)
  • rémunération

Identités des parties

Lorsque vous rédigez un contrat de travail, il est important d’avoir à l’esprit que vous ne devez écrire que ce que vous avez constaté personnellement ! Ainsi à titre d’exemple, on n’écrit pas « nationalité : française » si vous n’avez pas vu la carte nationale d’identité.

Convention collective applicable

L’étude de la convention collective applicable n’est pas nécessairement aisée. Il est capital de rappeler que ce n’est pas « la moins mauvaise convention collective » qui doit s’appliquer mais véritablement celle qui s’impose. Il y a effectivement des situations où aucune convention collective n’est applicable : il ne sert à rien de « forcer » dans ce cas, en tout cas pas par inadvertance.

Protection sociale complémentaire

Cette mention est capitale. Le salarié doit avoir une parfaite connaissance du régime applicable dans l’entreprise.

 

Rupture contrat : démission, licenciement ou rupture conventionnelle

 

Dernière conséquence de l’existence d’un contrat de travail : celle d’un mode de rupture du contrat très rigide. Pour éviter tout contentieux entraînant des dommages et intérêts, il faut rompre le contrat en bonne et due forme et ce, quelque soit l’ancienneté.

 

Le contrat de travail se termine en effet par des modes de rupture dictés par la législation : démission, rupture conventionnelle ou licenciement. Ce dernier peut être un licenciement économique, un licenciement pour faute grave, un licenciement pour inaptitude. Quelque soit le motif, une procédure rigoureuse s’impose. Un autre mode de fin du contrat pourrait être la prise d’acte de la rupture du contrat de travail. Elle consiste à demander au juge à reconnaître un licenciement sans cause réelle et sérieuse. À défaut, la rupture sera considérée comme une démission.

 

HD AVOCATS intervient là encore, surtout dans les situations où vous n’êtes pas certains de la nature du contrat : contrat de travail ou contrat de prestation de services.

 

[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

Portée de l’acceptation par avenant au contrat de travail d’une rétrogradation disciplinaire

La chambre sociale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 14 avril 2021 (n°19-12.180) répondant pour la première fois – selon nous – à la problématique de la contestation d’une rétrogradation disciplinaire alors que le salarié l’a précédemment acceptée.

Obligation d’accepter la sanction…

Un salarié occupait les fonctions de responsable du patrimoine régional au sein d’une grande entreprise. Au terme d’une procédure disciplinaire, son employeur a choisi de le rétrograder. Cette sanction présente la particularité de devoir être acceptée par le salarié.

L’employeur a alors proposé au salarié cette rétrogradation disciplinaire au poste de bibliothécaire par avenant au contrat de travail. Le salarié a donné son accord et a signé l’avenant. En application de cet avenant, la fonction et la rémunération étaient modifiées.

Malgré cette modification régulière du contrat de travail, le salarié a saisi la juridiction prud’homale pour solliciter l’annulation de la sanction de rétrogradation.

Le salarié demandait alors au juge de le rétablir à son ancien poste avec le niveau de rémunération antérieurement perçu.

La Cour d’appel a rejeté la demande du salarié. Elle a considéré qu’il avait signé en connaissance de cause l’avenant de modification du contrat de travail. Elle a relevé que la mention « lu et approuvé » sur l’avenant attestait du consentement à la sanction. Selon la cour, le salarié ne pouvait plus revenir sur son acceptation de la modification de son contrat de travail.

La particularité de la rétrogradation disciplinaire, qui doit être acceptée par le salarié, l’empêche t’elle de contester le bien fondé de la sanction?

La question était donc de savoir si l’acceptation de la rétrogradation – soit l’accord à la modification du contrat de travail – valait acceptation en elle-même du bien fondé de la sanction notifiée.

Ou au contraire : est-ce que la simple signature d’un avenant au contrat de travail dans le cadre d’une rétrogradation disciplinaire doit priver le salarié de sa possibilité de contester le ou les faute(s) reprochée(s)?

Il convient de rappeler que les juges du fond ont l’obligation de contrôler la proportionnalité de la sanction à la faute commise.

En effet, il résulte des dispositions de l’article L1333-1 du code du travail que:

« En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ».  

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006901453

Et, il résulte des dispositions de l’article L1333-2 du code du travail que :

« Le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. »

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006901454

Mais une acceptation peu engageante…

La Chambre sociale a suivi le raisonnement développé dans l’intérêt du salarié. Elle a jugé que l’acceptation par le salarié d’une rétrogradation disciplinaire ne l’empêchait pas de contester ultérieurement la sanction.

L’acceptation ne préjuge pas du bien-fondé de la sanction ou de la régularité de la procédure disciplinaire.

En d’autres termes, il est distingué :

  • L’acceptation de l’avenant, qui ne vaut que pour la modification du contrat de travail ;
  • Du contrôle que les juges doivent opérer pour vérifier si la sanction était justifiée, régulière et proportionnée au regard des faits reprochés.

Par analogie..

De toute évidence, un salarié qui signe le reçu pour solde de tout compte ne renonce pas à son droit de contester le licenciement qui lui a été notifié. L’accord donné par le salarié ne peut produire d’effet au delà…

Bref éclairage sur le pass sanitaire en cours d’adoption …

Le projet de loi du 25 juillet 2021 – actuellement soumis à l’examen du conseil constitutionnel – prévoit à ce jour notamment un pass sanitaire dans les circonstances suivantes :

  • Pour qui ?

Il s’appliquera 1) aux personnes qui se déplacent à destination ou en provenance du territoire hexagonal et aux personnels intervenants dans les transports concernés, 2) aux salariés qui sont en contact du public dans le cadre des activités professionnelles suivantes :

  • les activités de loisirs,
  • les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire,
  • les foires, séminaires et salons professionnels, sauf en cas d’urgence,
  • les services et établissements de santé, sociaux et médico‑sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés,
  • les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis.

S’agissant des prestataires extérieurs, qui interviennent de manière ponctuelle dans ces établissements, le ministère du travail précise que cela « devra être clarifié par décret ».

Les entreprises qui ont une activité professionnelle imposant l’accueil du public mais qui ne sont pas visées à ce jour par le projet de loi ne seront pas concernées par ces dispositions.

  • Applicable quand ?

Dès le 30 août, il s’appliquera à certains lieux ou établissements recevant du public faisant l’objet d’une liste limitative, comptant : les restaurants ; les lieux de loisirs ; les transports publics de longue distance et les foires et salons. Les centres commerciaux, hors restaurants, échappent finalement à cette extension du pass sanitaire, sauf à une décision contraire du préfet.

  • A quoi correspond-il ?
  • soit le salarié peut justifier avoir reçu les deux doses de vaccin contre la COVID-19 (Pfizer, Moderna, AstraZeneca) ou la dose unique pour Johnson & Johnson,
  • soit il peut justifier d’un PCR négatif de moins de 48 h,
  • soit il a un test PCR positif d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois pour prouver son rétablissement.

Cette extension du pass sanitaire sera en vigueur jusqu’au 15 novembre, date où le Parlement devra de nouveau être saisi pour son prolongement ou son abandon.

  • Sanctions possibles ?

Contrairement à ce que le projet de loi initial prévoyait, il ne sera pas possible de licencier un salarié qui ne respecterait pas l’obligation du pass sanitaire après le 30 août dans les établissements concernés. Ne sont pour le moment, pas concernés par cette extension du pass sanitaire, les établissements qui n’ont pas été mentionnés dans la liste limitative envisagée par la loi.

Contrairement aux restaurants « classiques », les restaurants d’entreprise ne seront pas concernés par le passe sanitaire, selon le Ministère du Travail.

Le salarié peut choisir d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés s’il ne peut présenter de « pass sanitaire ».

A défaut, l’employeur notifie par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.

Si cette situation se prolonge au‑delà d’une durée équivalente de trois jours travaillés, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

Par dérogation à l’article L. 1243‑1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée pourra être rompu avant l’échéance du terme, à l’initiative de l’employeur. Seule l’indemnité de fin de contrat sera due à l’exclusion de la période de suspension.

De même, par dérogation à l’article L. 1251‑26 du code du travail, le contrat de mission du salarié temporaire pourra être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative de l’entreprise de travail temporaire. Seule l’indemnité de fin de mission prévue à l’article L. 1251‑32 du même code sera due au salarié temporaire, à l’exclusion de la période de suspension.

Comment licencier 10 salariés ou plus pour motif économique dans une PME ?

Face à la situation actuelle, certaines PME vont devoir procéder à des licenciements collectifs de 10 salariés ou plus pour motif économique. Se pose alors la question de comment procéder.

Selon l’INSEE, les petites et moyennes entreprises (PME) sont celles qui occupent jusque 250 personnes. Parmi elles, on retient celles qui ont un chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 50 millions d’euros ou celles qui ont un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros.

En effet, le licenciement pour motif économique reste une solution pour éviter la faillite. Cette possibilité de rompre les contrats de travail demeure. Le gouvernement le permet toujours malgré les nombreuses alternatives pour les entreprises.

L’employeur va alors avoir différentes interrogations. L’une des premières sera:

Est-ce qu’il convient de mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE)?

Oui et non selon les situations.

Oui, pour les entreprises de 50 à 250 salariés pourvues d’un CSE

qui ont :

  • un projet de licenciement économique collectif touchant au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours ;
  • un projet de licenciement économique d’au moins 10 salariés qui ont refusé une modification collective pour motif économique des contrats de travail ;
  • envisagent un nouveau projet de licenciement individuel après plusieurs petits licenciements économiques.

En effet, les dispositions de l’article L.1233-61 du code du travail énoncent:

 » Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l’employeur établit et met en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre. Ce plan intègre un plan de reclassement (…)« .

Les dispositions de l’article L.1233-25 du code du travail prévoient la deuxième situation. En cas de refus de la modification du contrat de travail pour un motif économique, il est prévu :

« Lorsqu’au moins dix salariés ont refusé la modification d’un élément essentiel de leur contrat de travail, proposée par leur employeur pour l’un des motifs économiques énoncés à l’article L. 1233-3 et que leur licenciement est envisagé, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique ».

Non, pour les entreprises qui occupent moins de 50 salariés et qui disposent également d’un CSE

l’employeur ne doit pas établir de PSE.

En effet, l’articlé précité – L.1233-61 du code du travail – subordonne la mise en œuvre d’un PSE à la condition d’effectif de 50 salariés au moins.

Dans ce cas, l’employeur doit adresser

« aux représentants du personnel les mesures qu’il envisage de mettre en œuvre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité » conformément aux dispositions de l’article L.1233-32 du code du travail.

La procédure à suivre dépend donc en premier lieu de l’effectif de l’entreprise.

Se pose alors la question du calcul de l’effectif?

L’effectif de 50 salariés s’apprécie au niveau de l’entreprise et non au niveau du groupe auquel elle appartient.

Par ailleurs, le seuil s’apprécie à la date de l’engagement de la procédure de licenciement.

Si l’employeur n’est pas légalement tenu d’établir un PSE, il peut quand même choisir d’en élaborer un volontairement.

Une dernière situation est à signaler : le cas où l’entreprise ne dispose pas de CSE

La procédure est encore distincte dans les entreprises sans représentants du personnel.

Si ces entreprises sans CSE envisagent de licencier au moins 10 salariés alors la procédure à suivre doit comporter les étapes suivantes:

  • effectuer des recherches de reclassement pour les salariés concernés,
  • appliquer des critères d’ordre des licenciements une fois les suppressions de postes décidées,
  • convoquer chaque salarié à un entretien préalable,
    • Au cours de cet entretien, un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) devra notamment être proposé.
    • Cette convocation à entretien préalable permet aux salariés de bénéficier d’une « protection juridique » afin de compenser l’absence de CSE.
  • notifier le projet de licenciement à l’administration.

HD AVOCATS est à votre disposition pour identifier la procédure à suivre face à la nécessité de recourir à un licenciement collectif pour motif économique.

La position de l’URSSAF transmise via rescrit social sur le traitement social – cotisations sociales et CSG CRDS – de l’indemnité forfaitaire de conciliation

En cas de contentieux prud’homal portant sur la contestation d’un licenciement, l’employeur et le salarié peuvent lors de l’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes choisir de mettre un terme définitif au litige qui les oppose en contrepartie du versement, par le défendeur au demandeur, d’une indemnité forfaitaire.

Ce choix présente différents intérêts et notamment :

  • Solutionner à l’amiable un litige,
  • Eviter le délai de carence appliqué par Pôle Emploi.
    • En effet, Pôle Emploi applique un différé d’indemnisation au salarié qui s’inscrit lorsqu’après un licenciement ou une rupture conventionnelle du contrat de travail, il a perçu une indemnité « supra légale ». Dans le cas où le salarié entend faire valoir ses droits à l’assurance chômage, l’intérêt de percevoir cette indemnité supra-légale est moindre dans la mesure où elle est absorbée par le différé d’indemnisation…
    • En cas de saisine du conseil de prud’hommes, une étape obligatoire – sauf exception prévue par le code du travail – précède le bureau de jugement : l’audience de conciliation et d’orientation. L’accord entériné devant le bureau de conciliation et d’orientation – qui serait conforme aux dispositions des articles L. 1235-1 et D.1235-1 du code du travail – n’est pas pris en compte par Pôle Emploi pour calculer ce fameux différé d’indemnisation.

Cette indemnité forfaitaire est donc prévue par les dispositions des articles L.1235-1 et D.1235-21 du code du travail.

Le premier de ces textes prévoit le principe,

« (…) d’une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l’ancienneté du salarié.

Le procès-verbal constatant l’accord vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat de travail prévues au présent chapitre (…) ».

Le second énonce le barème,

« (…)

  • deux mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté inférieure à un an ;
  • trois mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté au moins égale à un an, auxquels s’ajoute un mois de salaire par année supplémentaire jusqu’à huit ans d’ancienneté ;
  • dix mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre huit ans et moins de douze ans ;
  • douze mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre douze ans et moins de quinze ans ;
  • quatorze mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre quinze ans et moins de dix-neuf ans ;
  • seize mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre dix-neuf ans et moins de vingt-trois ans ;
  • dix-huit mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre vingt-trois ans et moins de vingt-six ans ;
  • vingt mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre vingt-six ans et moins de trente ans ;
  • vingt-quatre mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté au moins égale à trente ans ».

Nb : Cette indemnité forfaitaire de conciliation ne doit pas être confondue avec l’indemnité octroyée par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse : ce qu’en pratique, nous appelons le « barème Macron ». En application des dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, cette dernière est laissée à la libre appréciation du juge entre un montant minimal et un montant maximal selon l’ancienneté du salarié en années complètes et le préjudice démontré.

Quel est le régime social de cette indemnité forfaitaire de conciliation ?

Pour répondre à cette question, il convient de se poser les questions suivantes : 1) la somme est-elle soumise à impôt sur le revenu ? à cotisations sociales ? à CSG CRDS ? au forfait social ?

Le raisonnement se déroule selon les étapes suivantes :

1) L’imposition sur le revenu est déterminée par application des dispositions de l’article 80 duodecies du code général des impôts :

«  1. (…) Ne constituent pas une rémunération imposable :

1° Les indemnités mentionnées aux articles L. 1235-1 [article qui vise la somme versée dans le cadre d’une conciliation], (…) du code du travail (…) ;

3° La fraction des indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (…) qui n’excède pas :

(…) b) Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ; (…)».

La somme versée est donc exonérée d’impôts sur le revenu.

2) S’agissant des cotisations sociales, les dispositions de l’article L242-1 du code de la sécurité sociale prévoient :

« I.-Les cotisations de sécurité sociale dues au titre de l’affiliation au régime général des personnes mentionnées aux articles L. 311-2 et L. 311-3 sont assises sur les revenus d’activité tels qu’ils sont pris en compte pour la détermination de l’assiette définie à l’article L. 136-1-1. Elles sont dues pour les périodes au titre desquelles ces revenus sont attribués.

II.-Par dérogation au I, sont exclus de l’assiette des cotisations de sécurité sociale :

 (…) 7° Dans la limite de deux fois le montant annuel du plafond, les indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail (…) qui ne sont pas imposables en application de l’article 80 duodecies du même code. Toutefois, sont intégralement assujetties à cotisations les indemnités (…) versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail d’un montant supérieur à dix fois le montant de ce même plafond. En cas de cumul d’indemnités (…) de la rupture du contrat de travail, il est fait masse de l’ensemble de ces indemnités ; lorsque le montant de celles-ci est supérieure à cinq fois le montant annuel du plafond défini à l’article L. 241-3, ces indemnités sont intégralement assujetties à cotisations ».

Plusieurs enseignements et notamment :

  • Le montant cumulé des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles et l’indemnité forfaitaire de conciliation est intégralement soumis à cotisations et à CSG CRDS s’il est supérieur à 10 PASS.
  • L’indemnité forfaitaire de conciliation est exclue de l’assiette des cotisations dans la limite du barème réglementaire fixé à l’article D.1235-21 du code du travail et de deux PASS, compte tenu du montant déjà exonéré au titre de l’indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle de licenciement. Le différentiel (sommes excédant le barème fixé à l’article D.1235-21 du code du travail et/ou sommes allouées au-delà de deux PASS) est intégralement assujetti à cotisations et contributions.

3) S’agissant de la CSG – CRDS, les dispositions de l’article L136-1-1 du code de la sécurité sociale prévoient :

 « I.-La contribution prévue à l’article L. 136-1 est due sur toutes les sommes, ainsi que les avantages et accessoires en nature ou en argent qui y sont associés, dus en contrepartie ou à l’occasion d’un travail, d’une activité ou de l’exercice d’un mandat ou d’une fonction élective, quelles qu’en soient la dénomination ainsi que la qualité de celui qui les attribue, que cette attribution soit directe ou indirecte. (…)

III.-Par dérogation au I, sont exclus de l’assiette de la contribution mentionnée à l’article L. 136-1 les revenus suivants :

5° a) Indépendamment de leur assujettissement à l’impôt sur le revenu, les indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail, dans la limite du plus petit des montants suivants :

  • le montant prévu par la convention collective de branche, (…) ou la loi si ce dernier est le plus élevé, ou, en l’absence de montant légal ou conventionnel pour le motif concerné, le montant de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ;
  • le montant fixé en application du 7° du II de l’article L. 242-1 du présent code.

Toutefois, les indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail d’un montant supérieur à dix fois le plafond annuel défini par l’article L. 241-3 sont intégralement assujetties ;(…) Les indemnités d’un montant supérieur à dix fois le plafond annuel mentionné à l’article L. 241-3 sont intégralement assujetties. (…) ».

Dès lors qu’il est mentionné dans ce texte, « dans la limite du montant minimum légal », se posait la question du montant à retenir : celui de l’indemnité de licenciement prévu par la loi ou celui de l’indemnité forfaitaire de conciliation prévu également par la loi ?

Dans le cadre d’un rescrit social initié par HD AVOCATS, l’URSSAF nous a répondu le 9 mars 2021 que « le montant cumulé des indemnités légales, conventionnelles, transactionnelles, dont l’indemnité de conciliation, est exonéré de CSG/CRDS, dans la limite des montants prévus par l’article D.1235-21 susvisé et du montant total exclu de l’assiette des cotisations (compte tenu des deux indemnités, indemnité de licenciement et indemnité octroyée par le juge). La fraction excédentaire sera soumise à CSG/CRDS, sans application de l’abattement forfaitaire pour frais professionnels ».

Cette position identifie donc après avoir fait masse des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail le « plus petit des montants » à retenir pour fixer le seuil d’exonération: il s’agit de l’indemnité forfaitaire de conciliation quand bien même celle serait plus élevée que l’indemnité de licenciement.

Nb : L’indemnité forfaitaire de conciliation prud’homale n’est pas soumise au forfait social.

Face à la Covid, les employeurs peuvent s’appuyer sur leur service de santé au travail

En application de la loi du 14 novembre 2020 ayant autorisé la prorogation de l’état d’urgence, voici une nouvelle ordonnance comprenant des mesures destinées à aménager temporairement les modalités d’exercice des missions des services de santé au travail :

Ordonnance n° 2020-1502 du 2 décembre 2020

https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042602113

Dans le cadre de leurs missions et prérogatives, les services de santé au travail participent à la lutte contre la propagation de la covid-19, notamment par :

  • La diffusion de messages de prévention contre le risque de contagion ;
  • L’appui aux entreprises dans la définition et la mise en œuvre des mesures de prévention et dans l’adaptation de leur organisation de travail aux effets de la crise sanitaire ;
  • La participation aux actions de dépistage et de vaccination définies par l’Etat.

Jusqu’au 16 avril 2021, le médecin du travail peut :

  • prescrire et renouveler un arrêt de travail en cas d’infection ou de suspicion d’infection à la covid-19,
  • établir un certificat médical pour les salariés vulnérables en vue de leur placement en activité partielle ;
  • prescrire et réaliser des tests de détection du SARS-CoV-2.

À noter que dans le cadre de la prochaine campagne de vaccination contre la Covid-19, les services de santé au travail pourront participer en proposant les vaccinations appropriées conformément aux dispositions de l’article R 4426-6 du code du travail et en vaccinant les salariés dans des conditions qui seront précisées par le Gouvernement.

Les visites médicales qui doivent être réalisées dans le cadre du suivi individuel de l’état de santé peuvent faire l’objet d’un report, sauf lorsque le médecin du travail estime indispensable de maintenir la visite compte tenu notamment de l’état de santé du travailleur ou des caractéristiques de son poste de travail. Ce report de la visite ne fait pas obstacle, le cas échéant, à l’embauche ou à la reprise du travail.

Cette possibilité de report jusqu’en avril 2022 s’applique également aux visites médicales qui avaient déjà été reportées en raison de la première vague de l’épidémie (ordonnance 2020-386 du 1er avril 2020), et qui n’ont pas pu être réalisées au 4 décembre 2020, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 2 décembre 2020. 

Nos avocats en droit du travail demeurent à votre disposition pour toute interrogation que vous auriez à ce sujet.

ACTUALISATION AU 29 OCTOBRE 2020 DU PROTOCOLE NATIONAL POUR ASSURER LA SANTÉ ET LA SÉCURITÉ DES SALARIÉS EN ENTREPRISE FACE À L’ÉPIDÉMIE DE COVID-19

En corrélation avec les dernières annonces gouvernementales, le ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion a mis à jour, le 29 octobre 2020, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de covid-19.

Voici quels sont les principaux points précisés, modifiés ou ajoutés :

Précisions sur la situation sanitaire actuelle justifiant les nouvelles mesures :

Précisions sur la situation sanitaire actuelle justifiant les nouvelles mesures :

La situation sanitaire conduit à renforcer la vigilance face à un risque épidémique qui est très élevé, comme en témoigne l’augmentation de l’incidence constatée sur tout le territoire.

Il s’agit de mettre en œuvre des mesures permettant la poursuite de l’activité économique et la protection des salariés.

Précisions sur les personnes concernées par ces mesures et leur diffusion :

Les mesures de protection concernant les salariés ou toute personne entrant sur le lieu de travail sont diffusées auprès des salariés par note de service et communiquées [au lieu de « présentées »] au comité social et économique.

Modifications relatives au télétravail : 

Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, [le télétravail] doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100% pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance.

Dans les autres cas, l’organisation du travail doit permettre de réduire les déplacements domicile-travail et d’aménager le temps de présence en entreprise pour l’exécution des tâches qui ne peuvent être réalisées en télétravail, pour réduire les interactions sociales.

Les employeurs fixent les règles applicables dans le cadre du dialogue social de proximité, en veillant au maintien des liens au sein du collectif de travail et à la prévention des risques liés à l’isolement des salariés en télétravail. Pour les activités qui ne peuvent être réalisées en télétravail, l’employeur organise systématiquement un lissage des horaires de départ et d’arrivée du salarié afin de limiter l’affluence aux heures de pointe.

Nouvelles obligations de l’employeur :

L’employeur procède régulièrement à un rappel du respect systématique des règles d’hygiène et de distanciation.

L’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail. L’employeur cherchera, outre les réorganisations du travail permettant de séquencer les process, à revoir l’organisation de l’espace de travail et au besoin des tranches horaires des travailleurs pour éviter ou limiter au maximum les regroupements et les croisements. Ainsi, les réunions en audio ou visioconférence doivent constituer la règle et les réunions en présentiel l’exception. Chaque salarié est tenu informé de ces dispositions.

Rappel sur le port du masque et suspension des moments de convivialité :

(…) il est rappelé que le port du masque s’impose dans les établissements recevant du public, sauf dispositions particulières prévues par le décret […] du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ». « Les moments de convivialité réunissant les salariés en présentiel dans le cadre professionnel sont suspendus

Nouvelle possibilité de proposer des actions de dépistage aux salariés volontaires :

Au-delà des campagnes de dépistage organisées par les autorités sanitaires et auxquelles les entreprises peuvent participer, les employeurs peuvent, dans le respect des conditions réglementaires, proposer à ceux de leurs salariés qui sont volontaires, des actions de dépistage. A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été rendus disponibles par les autorités de santé. Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical. En particulier, aucun résultat ne peut être communiqué à l’employeur ou à ses préposés.

Par ailleurs, s’agissant des tests sérologiques, les indications définies par les autorités sanitaires à ce stade ne permettent pas d’envisager des campagnes de tests sérologiques par les entreprises.

Extension de l’obligation de notifier par voie électronique le taux d’AT/MP aux entreprises de moins de 150 salariés

En application de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2020 du 24 décembre 2019 (article 83), les entreprises dont l’effectif est supérieur ou égal à 150 salariés doivent, depuis le 1er janvier 2020, mettre en place la notification du taux d’AT/MP par voie électronique.

Cette obligation s’imposera, à compter du 1er janvier 2021, aux entreprises dont l’effectif est au moins égal à 10 salariés.

À compter du 1er janvier 2022, l’ensemble des entreprises y sera soumis (décret n° 2020-1232 du 8 octobre 2020).

Modalités de mise en place du dispositif

Les entreprises ayant un effectif entre 10 et 149 salariés doivent donc créer un compte AT/MP avant le 1er décembre 2020.

Les précisions en la matière figurent dans l’arrêté du 8 octobre 2020 (JORF n° 0246 du 9 octobre 2020) :

  • La notification des décisions s’effectue par voie électronique par l’intermédiaire du téléservice : “Compte AT/MP” accessible sur le portail : www.net-entreprises.fr ;
  • l’employeur doit adhérer au téléservice “Compte AT/MP” et veiller à maintenir à jour son adresse électronique ;
  • la caisse adresse via l’adresse électronique de l’employeur un avis de dépôt l’informant qu’une décision est mise à sa disposition et qu’il a la possibilité d’en prendre connaissance.

Sanction du défaut d’adhésion au téléservice

L’absence d’adhésion au téléservice “Compte AT/MP” entraîne l’application d’une pénalité :

  • pour les entreprises de moins de 20 salariés : 0,5 % du plafond mensuel de Sécurité sociale en vigueur, par salarié ou assimilé ;
  • pour les entreprises de 20 à 149 salariés : 1 % du plafond mensuel de Sécurité sociale en vigueur par salarié ou assimilé ;
  • pour les entreprises de 150 salariés ou plus : 1,5 % du plafond mensuel de Sécurité sociale en vigueur par salarié ou assimilé.

Nb : le plafond mensuel de Sécurité sociale applicable en 2020 est fixé à 3.428 €.

Cette pénalité est due au titre de chaque année ou, à défaut, au titre de chaque fraction d’année durant laquelle l’absence d’adhésion au téléservice “Compte AT/MP” est constatée.